КОРПОРАЦИЯ ДЕ-ЮРЕ И ДЕ-ФАКТО

Анализ законодательства позволяет выделить ключевые признаки корпорации и тем самым отличить её от других форм ведения бизнеса. В частности, Роберт Кларк, декан из Harvard Law School, выделяет четыре таких признака корпораций в США:

1. Ограниченная ответственность инвесторов (акционеров) по обязательствам (limited liability).

2. Правосубъектность, продолжительность существования и цель (entity-attributable powers, life span and purpose).

3. Централизация управленческих функций (centralized management).

4. Свободное обращение акций (free transferability).

Далее по тексту будем называть эти признаки признаками «классической корпорации».



Рассмотрим каждый признак корпорации подробнее, особенно 4-й.

Признак 1. Ограниченная ответственность участников

В англо-саксонской традиции Акционер — это лицо, не вмешивающееся в управление, отдающее управленческую власть в обмен на юридически «ограниченную ответственность» по обязательствам компании. Кто управляет или вмешивается в управление, тот, согласно закону, и несёт ответственность за последствия своей деятельности. Следовательно, чем меньше ответственности у владельцев, тем больше ответственности у Менеджеров и членов Совета директоров.

В юридическом смысле слова различия между американским и российским законодательством не сильно велики. Но, на мой взгляд, велики различия в поведении акционеров.

В отличие от США, мажоритарные Акционеры российских публичных компаний часто уверены, что можно и нужно вмешиваться в управление, даже если для этого управления они наняли профессиональных Менеджеров, тем более, что при вмешательстве не обязательно нести ответственность (всегда можно «делегировать» её менеджменту). Правда, начиная примерно с 2013 года в судебной практике всё чаще устанавливается факт вмешательства контролирующего Акционера и тогда принцип ограниченной ответственности перестаёт на него распространяться.

Признак 2. Правосубъектность, продолжительность существования и цель

Здесь тоже я бы скорее говорил о сходных чертах. И в США, и в России.

Корпорация — это не временный проект, который закрывается после достижения желаемого результата, а своеобразная программа развития, не имеющая ни дедлайна, ни конечной цели. Она существует до тех пор, пока не случится нечто, что сделает её существование невозможным (например, банкротство).

Признак 3. Централизация управления

Речь идёт о централизации оперативного управления. Это значит, что от имени юридического лица выступает единоличный исполнительный орган (ЕИО) — Генеральный директор. ^[2]

Подавляющее большинство бизнесов в России действует в организационно-правовых формах хозяйственных обществ (АО и ООО), в которых также обязателен ЕИО.

Следовательно, и по этому признаку существенных различий нет.

[2] В США Генеральный директор называется Chief Executive Officer (CEO).

Признак 4. Свободное обращение акций

Этот признак фактически обозначает, что корпорация должна быть ликвидной, её акции должны легко обращаться на рынке.

Более глубокое рассмотрение этого признака натолкнуло меня в начале 2000-х на понимание ключевого различия американских и российских корпораций и, как следствие, на понимание различия КУ для публичных распылённых и непубличных компаний с концентрированным владением.

На первый взгляд, с юридической точки зрения, свободное обращение акций предполагает отсутствие юридических ограничений на продажу акций любому лицу, не обязательно акционеру.

В российском законодательстве до 2014 года этому признаку удовлетворяли Открытые акционерные общества (ОАО). Поэтому именно они и считались «корпорациями», хотя такого термина в законодательстве РФ тогда ещё не было. Но кодекс корпоративного управления писали именно в ориентации на такие АО.

Если принять такую точку зрения, то можно было с большой долей уверенности говорить, что в России Открытые АО юридически подобны американским корпорациям по всем 4-ём признакам, перечисленных Кларком. И далее сделать простой вывод о применимости норм американского и английского (англосаксонского) корпоративного управления для России.

Но что-то меня останавливало принять такое рассуждение.

Этим «что-то» был не юридический, а управленческий и экономический взгляд на ситуацию.

Я смотрел на этот признак корпорации не глазами юриста, а глазами акционера. Причём задал себе вопрос о «предельном случае»: при каких условиях ЛЮБОЙ акционер ОАО сможет считать, что выполнен признак 4, т.е. его пакет акций может быть легко продан?

Ответ простой: когда любой акционер не только будет иметь право свободно продать свои акции, но и будет практическая возможность это сделать.

Для свободного обращения акций должны соблюдаться три условия:

· «Открытость компании» (в уставе не должно быть ограничений на продажу акций, то есть состав акционеров может легко меняться по решению любого акционера). Этому признаку ОАО соответствовало.

· «Публичность компании» (акции должны быть допущены к обращению на бирже, а компания — раскрывать установленную законом информацию). Должны существовать рыночные институты, позволяющие практически совершить сделку. В России такие институты тоже появились, хотя количество ОАО, акции которых торговались на биржах, было в сотни раз меньше, чем было зарегистрированных ОАО.

· «Распылённость владения» (наличие большого количества акционеров и стабильность «рынка этих акций», даже при продаже их максимального пакета). Про этот признак Р.Кларк не говорил, но он юрист, а я смотрел на ситуацию глазами акционера.

Это такая структура владения, при которой все акционеры, даже крупнейший из них, являются миноритариями. Даже крупнейший пакет акций должен быть достаточно мал, чтобы акционер мог спокойно и быстро, без потери стоимости реализовать его на бирже.

Следствием распылённости владения является достаточно большое количество акционеров, что затрудняет процесс коммуникации между ними и делает маловероятным достижение согласия большинством при определении общего видения будущего компании.

С практической точки зрения владение можно считать распылённым, если число крупнейших совладельцев контрольного пакета акций компании заметно превышает разумную численность совета директоров (7-9 человек). Если 100 % акций примерно поровну распределены между 20 и более лицами, то владение распылённое. Двум десяткам человек трудно управлять компанией одновременно. Им трудно договориться между собой по любому вопросу, поэтому им нужен посредник, которым является Совет директоров (СД). Когда в Компании есть СД, значит владение (а также владельческий контроль) и управление ею организационно и процедурно разделены. Но много ли вам известно таких российских компаний?

Предположим, в ОАО 1001 акционер и 10001 акция. При этом у одного из них 5001 акция, а у остальных 1000 акционеров по 5 акций.

Для 1000 акционеров-миноритариев это ОАО – корпорация, а для контролирующего акционера – нет. Кто из них прав?

Думаю, что прав тот, у кого больше прав, т.е. в нашем случае – владелец контрольного пакета, поскольку он будет действовать исходя из своих понятий, а не понятий большинства миноритариев. Для него это ОАО – его частная компания с «нагрузкой» из миноритариев.

Если я, как консультант, оказываю услуги Владельцам, то для меня существенно важно смотреть на компанию глазами именно Владельца. И, если Владелец не будет видеть в своей компании корпорацию, а я буду пытаться навязать ему юридический взгляд на неё, то мы вряд ли поймем друг друга.

Именно поэтому я считаю важным соблюдение признака 4 абсолютно для всех акционеров.

Этому «идеалистическому» условию соответствует именно компания с распылённым владением, в которой у каждого акционера одна акция (или один лот акций, наиболее легко реализуемый на бирже).

Итак, признак 4, если его додумать до предельного рубежа, означает, что Корпорацией «по-американски» не может быть компания, у которой есть Собственник.

В начале 2000-х, когда я осознал этот момент, я ради интереса попытался найти в России хотя бы одно ОАО, удовлетворяющее признаку публичности и распылённости владения. Долго искать не пришлось: достаточно было взглянуть на эмитентов, акции которых торговались на российских или зарубежных биржах. Я не нашел ни одной сколь либо существенной и сделал вывод, что на тот момент в России корпораций просто не было. Тогда о каком «корпоративном управлении» можно было говорить? С осознанием этого факта мне стала очевидна причина, по которой Собственники российских компаний достаточно равнодушно относились к нашим попыткам построить систему корпоративного управления в их компаниях.

Мало того. Я понимал, что как владельческий консультант собираюсь оказывать услуги Собственникам. Но я же сам пришёл к выводу, что корпорация – это компания без Собственника. Как же я мог навязывать Собственникам управленческий инструментарий КУ, применимый для распылённых корпораций?

Словом, всё было непросто и пришлось существенно пересматривать своё отношение к классическому КУ.


Предвижу возражения читателей. Разве на биржах в США и Великобритании обращаются акции только распылённых компаний? Например, все знают, что в таких компаниях как Google, Facebook роль основателей до сих пор очень велика. Но разве они не корпорации?

Конечно, в жизни всё сложнее. В США множество корпораций, которые не являются распылёнными в строгом смысле этого слова. И наверняка, не очень много действительно распылённых, в которых максимальный пакет не больше 2%. Но нам для сравнения надо понимать существенные признаки различных понятий корпорации и подчеркивать эти различия для последующего анализа. Мы должны понимать «идеальную модель» не как самую лучшую модель, к которой все стремятся, а как предельную мыслительную конструкцию, на которую опираются при разработке правил корпоративного управления.

В качестве примера приведу данные давнего исследования структуры владения в различных странах.

Как видно из таблицы, владение в крупнейших корпорациях в США и Великобритании действительно существенно больше распылённое, чем в других странах. Первый по величине акционер имеет пакет, который в России считался бы миноритарным. Не думаю, что за прошедшие годы что-то принципиально поменялось в части структуры капитала.